2015-07-23 邹胜 元素说税

案例来源：安徽省黄山市中级人民法院行政判决书

（2015）黄中法行终字第00007号

一、前言：

2003年财政部、国家税务总局发布了《关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》（财税［2003］158号），其第二条规定：纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。

本次的案例就是一桩因股东借款而被征收个税的判例：

二、案情回顾：

博皓公司（原黄山市博皓房地产开发有限公司）截止到2010年初，借款给其股东苏某300万元、洪某265万元、倪某305万元，以上共计借款870万元，在2012年5月归还，该借款未用于博皓公司的生产经营。2013年2月28日，黄山市地方税务局稽查局对博皓公司涉嫌税务违法行为立案稽查，于2014年2月20日对博皓公司作出黄地税稽处（2014）5号税务处理决定，其中认定博皓公司少代扣代缴174万元个人所得税，责令博皓公司补扣、补缴。博皓公司向黄山市人民政府提出行政复议申请，黄山市人民政府作出黄政复决（2014）41号行政复议决定，维持了黄地税稽处（2014）5号税务处理决定中第（七）项第3目的决定。博皓公司不服，在法定期限内提起行政诉讼。

一审安徽省黄山市屯溪区法院认为：博皓公司借款给投资者，未用于企业的生产经营的事实清楚。三名投资者的借款虽然有归还的事实，但显已超出该纳税年度，符合《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》对个人投资者征收个人所得税的相关规定，博皓公司应履行代扣、代缴义务，黄山市地方税务局稽查局责令其补扣、补缴并无不当。判决后， 博皓公司不服向安徽省黄山市中级人民法院提起上诉。

三、案件焦点：

博皓公司认为：在稽查时已确认三个投资者还清了所有借款，该借款不能视作企业对投资者的红利分配。

四、法院观点：

黄山市地方税务局稽查局依法实施税务稽查，查处税收违法行为，有权对博皓公司涉税事项进行检查处理。黄山市地方税务局稽查局查明博皓公司股东从博皓公司借款超过一个纳税年度，该借款又未用于博皓公司经营，黄山市地方税务局稽查局将博皓公司股东在超过一个纳税年度内未归还的借款视为博皓公司对个人投资者的红利分配，依照《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》第二条规定决定计征个人所得税，该决定符合财政部、国家税务总局关于个人投资者从投资的企业借款长期不还的处理问题的意见。黄山市地方税务局稽查局认定事实清楚，处理程序合法，责令博皓公司补扣补缴174万元个人所得税的处理决定适当，一审法院判决维持黄山市地方税务局稽查局处理决定正确，博皓公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

五、观点分析：

首先，我想说的是财税［2003］158号第二条:其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照”利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税”。注意，这里的描述是“可”而非“应当”或“必须”。从法律上来讲，这是个授权性的规范，也就是说法律赋予税务机关征税的权力，但是否实施由税务机关自已决定。从促进征纳关系的角度上来讲，特别是在本案中，稽查前股东已经偿还了借款的情况下，从税收合作的角度出发，元素是建议税务机关不再就此计征个人所得税。当然，本案中黄山地税稽查局显然选择了另外一条路。

从征税的支撑来讲，稽查局和法院的都是依据财税［2003］158号第二条，该条规定非常明确，征税的理由充分。

在这里，元素需要提醒大家的是：其实158号文对可征税的借款是有限制的，一个是时间限制（纳税年度终了后不归还），一个是用途限制(未用于企业生产经营)。这两条是对借款是否计征个税的决定性条件:如果股东在年度终了前先归还，待年度终了后再借款或者只要举出借款用于企业生产经营的证据，那么税务机关可能就很难依据158号文进行征税了。

此案另一个看点实际在案外——就是缴纳的个人所得税能否退还的问题。虽然，税务机关依据158号进行征税。但当企业股东归还了借款，“视为企业对个人投资者的红利分配”这一征税依据就完全丧失了。那么，纳税人完全有理由向税务机关申请退税或抵扣。但针对此类案件，仅有少数地方税务机关以文件方式进行了明确，如（冀地税函【2013】68号）规定：个人投资者归还从其投资企业取得的一年以上借款，已经按照“利息、股息、红利”征收的个人所得税，应予以退还或在以后应纳个人所得税中抵扣。

所以，元素建议大家还是首先从借款的税收风险管控角度出发。毕竟即使是退税，工作强度和难度也会大大增加。